Lors d’une cession de droit sociaux, un transfert de propriété des titres s’opère. Le cessionnaire peut être un associé ou un tiers qui de ce fait va acquérir la qualité d’associé. Une cession de titres ou de parts sociales relève du droit commun des contrats ou de la vente.

L’article 1625 du code civil dispose que « la garantie que le vendeur doit à l’acquéreur a deux objets : le premier est la possession paisible de la chose vendue ; le second, les défauts cachés de cette chose ou les vices rédhibitoires ».

Néanmoins ces garanties légales ne permettent pas de prémunir le cessionnaire contre la révélation, postérieurement à la cession, d’un accroissement du passif (un contrôle fiscal ou social, un contentieux salarié…) ou d’une diminution de l’actif de la société dont il vient d’acquérir les titres.

C’est pourquoi il est fortement recommandé de rédiger une garantie d’actif et de passif afin de sécuriser l’acquéreur surtout lorsqu’il envisage d’acquérir un nombre important de titres. De plus, une convention de garantie d’actif et/ou de passif n’interdit pas au cessionnaire d’agir sur le fondement du droit commun des contrats ou de la vente (par exemple sur la garantie des vices cachés).

Une convention de garantie d’actif et de passif comporte principalement les clauses suivantes et sera complétée en fonction de chaque situation, c’est pourquoi la réalisation d’un audit juridique, comptable et financier est recommandée afin d’évaluer les risques éventuels encourus par l’acquéreur.

• Un préambule qui est nécessaire si la convention fait l’objet d’un acte séparé de l’acte de cession.
• La désignation des parties : le garant est en général le ou les vendeurs. En cas de pluralité de vendeurs, ce sont en général les associés disposant de la majorité des titres qui s’engagent. Le bénéficiaire sera le ou les acquéreurs ou la société cible.
• Les déclarations de sincérité par lesquelles le cédant s’engage sur les caractéristiques principales de la société (composition du capital et sa répartition, si les titres cédés sont libres de tout nantissement ou autres restrictions, leur démembrement éventuel, si la société a été régulièrement constituée, si elle détient des participations ou des filiales, sur la sincérité des comptes sociaux…).

Le cédant s’engage également sur des éléments du passif de la société comme les dettes dues par la société qui sont payées à leur terme habituel, ou sur l’absence de litiges en cours ou à venir.

• Clause de garantie de passif qui permet au cessionnaire d’être indemnisé en cas de la révélation d’un passif ultérieurement à la date de cession ou d’un passif sous-évalué combiné généralement à une clause de garantie d’actif par laquelle le cédant s’engage sur la valeur des actifs de la société à la date de cession (stock, matériel…)
• La limitation de la garantie dans le temps (la durée doit couvrir a minima l’ensemble des périodes de prescription fiscale, sociale et douanière, soit une période allant de 3 à 5 ans)
• La limitation du montant de la garantie : cette clause est à rédiger soigneusement afin d’éviter tout litige ultérieur. La garantie sera plafonnée à un montant strictement défini et fera souvent l’objet d’une dégressivité dans le temps.
• Une franchise peut être instaurée et le bénéficiaire ne pourra faire jouer la garantie qu’au-delà du montant de cette franchise. De même, une clause de seuil de déclenchement peut être prévue. Dans ce cas, la mise en œuvre de la garantie n’est possible que si le montant cumulé des sommes dues excède un certain montant.
• La mise en œuvre de la garantie : il est nécessaire d’énoncer clairement les mécanismes de mise en œuvre de la garantie afin que celle-ci ne puisse être remise en cause par le garant (délais et modalités d’information du garant de l’élément déclencheur …).